特邀嘉賓

汪傳伶 江蘇省太倉市紀(jì)委監(jiān)委第二紀(jì)檢監(jiān)察室副主任

張朋朋 江蘇省太倉市人民法院刑事審判庭庭長助理、二級法官

潘永峰 江蘇省太倉市人民檢察院第二檢察部副主任、二級檢察官

編者按

本案中，被調(diào)查人江蘇省蘇州美錦匯風(fēng)能源投資有限公司的季度、沈海存、盧忠岐等人，利用職權(quán)違規(guī)為江蘇省太倉市海潤國際船舶代理有限公司（以下簡稱“海潤公司”）等多家企業(yè)在輪船靠泊、業(yè)務(wù)承攬、裝卸費定價等方面提供幫助，收取“報酬”共計209.38萬元。季度等人構(gòu)成受賄罪還是非國家工作人員受賄罪？季度到案后的供述能否認(rèn)定為坦白？季度、沈海存、盧忠岐等人是否構(gòu)成共同犯罪？沈海存是否構(gòu)成索賄？我們特邀相關(guān)單位工作人員對此進(jìn)行分析討論。

基本案情： 

季度，中共黨員，2000年7月參加工作，2013年7月任江蘇省蘇州美錦匯風(fēng)能源投資有限公司（以下簡稱“美錦公司”）物流經(jīng)營部經(jīng)理。

沈海存，2000年9月參加工作，2013年7月任美錦公司物流經(jīng)營部副經(jīng)理。

盧忠岐，中共黨員，2013年7月至2018年1月，任美錦公司倉儲業(yè)務(wù)部經(jīng)理。

周海衛(wèi)，2014年10月任海潤公司法定代表人、執(zhí)行董事、總經(jīng)理。

2013年7月至2018年2月間，季度、沈海存分別利用擔(dān)任美錦公司物流經(jīng)營部經(jīng)理、副經(jīng)理，負(fù)責(zé)港口裝卸作業(yè)合同簽訂、碼頭裝卸費定價、裝卸作業(yè)效率、船舶優(yōu)先靠離港、貨運質(zhì)量理賠等職務(wù)上的便利，為他人謀取利益。季度非法收受周海衛(wèi)、徐某、唐某等人所送財物，折合人民幣共計123.6萬余元；沈海存非法收受周海衛(wèi)、夏某、張某等人所送財物，共計67.9萬余元；盧忠岐利用負(fù)責(zé)碼頭貨物進(jìn)出庫及貨物堆存管理、貨物裝卸管理考核、員工招錄、垃圾廢料處置等職務(wù)上的便利為他人謀利，非法收受李某、夏某等人的財物共計17.8萬余元。周海衛(wèi)在2016年至2018年間，為獲取市場競爭優(yōu)勢，先后多次送給季度、沈海存財物，共計86.1萬余元。

查處過程：

【立案調(diào)查】2018年2月6日，江蘇省監(jiān)委將季度涉嫌職務(wù)違法犯罪問題線索指定太倉市監(jiān)委管轄。2018年9月7日，經(jīng)蘇州市監(jiān)委批準(zhǔn)，太倉市監(jiān)委以涉嫌受賄罪對季度立案調(diào)查并采取留置措施；9月29日，周海衛(wèi)因涉嫌單位行賄罪被太倉市監(jiān)委立案調(diào)查并采取留置措施；11月9日，太倉市監(jiān)委以涉嫌非國家工作人員受賄罪對沈海存立案調(diào)查并采取留置措施；11月8日，蘇州市監(jiān)委將盧忠岐涉嫌職務(wù)犯罪問題線索指定太倉市監(jiān)委管轄，11月14日，盧忠岐因涉嫌非國家工作人員受賄罪被立案調(diào)查并采取留置措施。

【移送審查起訴】2018年11月9日，季度涉嫌非國家工作人員受賄案被移送太倉市人民檢察院審查起訴，并被刑事拘留，同月16日被太倉市公安局執(zhí)行逮捕；沈海存、盧忠岐于2018年12月19日被移送太倉市人民檢察院審查起訴，并被刑事拘留，同月27日盧忠岐被取保候?qū)彛?8日沈海存被太倉市公安局執(zhí)行逮捕。2018年11月8日，海潤公司及其法定代表人周海衛(wèi)涉嫌對非國家工作人員行賄案被移送太倉市人民檢察院審查起訴，同月16日被執(zhí)行逮捕。

【提起公訴】2019年1月，太倉市人民檢察院先后以季度、沈海存、盧忠岐涉嫌非國家工作人員受賄罪，海潤公司及其法定代表人周海衛(wèi)涉嫌對非國家工作人員行賄罪向太倉市人民法院提起公訴。

【一審判決】2019年4月10日，太倉市人民法院判決，季度犯非國家工作人員受賄罪，判處有期徒刑5年，并處沒收財產(chǎn)人民幣50萬元。

2019年4月12日，太倉市人民法院判決，海潤公司犯對非國家工作人員行賄罪，判處罰金人民幣20萬元。周海衛(wèi)犯對非國家工作人員行賄罪，判處有期徒刑8個月，并處罰金20萬元。

2019年4月29日，太倉市人民法院判決，沈海存犯非國家工作人員受賄罪，判處有期徒刑2年。

2019年5月31日，太倉市人民法院判決，盧忠岐犯非國家工作人員受賄罪，判處有期徒刑6個月，緩刑1年。

1、季度等人構(gòu)成受賄罪還是非國家工作人員受賄罪？

汪傳伶：根據(jù)材料顯示，美錦公司系國有控股公司。季度是物流經(jīng)營部經(jīng)理，沈海存是物流經(jīng)營部副經(jīng)理，盧忠岐是倉儲業(yè)務(wù)部經(jīng)理。因此，我委剛開始以涉嫌受賄罪對季度立案調(diào)查。

隨著調(diào)查的進(jìn)行，對季度等人涉嫌的罪名，我委逐漸形成了兩種不同意見：一種意見認(rèn)為，季度等人屬于代表國有企業(yè)在國有控股企業(yè)中從事管理的工作人員，利用在美錦公司的職務(wù)便利，收受他人財物，為他人謀取利益，其主體應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國家工作人員，以受賄罪追究刑事責(zé)任；另一種意見認(rèn)為，季度等人是國有控股公司的工作人員，認(rèn)定其是否構(gòu)成受賄罪，關(guān)鍵是對季度等人主體身份的認(rèn)定，應(yīng)根據(jù)“兩高”2010年《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）進(jìn)行認(rèn)定。

刑法意義上的國有公司僅指國家出資的國有獨資公司，不包含國有資本控股公司、國有資本參股公司等其他類型的國家出資企業(yè)。本案中，季度等人所在的美錦公司原是國有公司，后因社會資本的介入，其公司的股份發(fā)生了變化，成為國有控股公司，從而決定了美錦公司屬于國家出資企業(yè)，而不屬于國有公司。

《意見》第六條將非國有獨資的國家出資企業(yè)中的國家工作人員分為兩種類型：第一種類型與刑法第九十三條第二款對應(yīng)，屬于“委派型”國家工作人員。而被告人季度所在公司及上級公司均為國有控股公司，故不屬于國有公司委派到非國有公司任職的情形。第二種類型即“間接委派型”或者“代表型”國家工作人員。《意見》第六條第二款規(guī)定：“經(jīng)國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國家工作人員。”經(jīng)我們調(diào)查，季度等人的任職是由美錦公司總經(jīng)理辦公會議研究決定的，并非由國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定任命。

所以，季度等人不是國家工作人員，其利用職務(wù)之便，為他人謀取利益，收受他人賄賂的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非國家工作人員受賄罪。我們后期對沈海存、盧忠岐也均以非國家工作人員受賄罪立案并采取留置措施。上述三人也以非國家工作人員受賄罪移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴。

2、季度到案后的供述能否認(rèn)定為坦白？

潘永峰：根據(jù)刑法第六十七條第三款的規(guī)定，犯罪嫌疑人雖不構(gòu)成自首，但是到案后如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減輕處罰。

坦白與自首都要求犯罪嫌疑人如實供述自己的主要犯罪事實，區(qū)別主要是到案方式不同，坦白的嫌疑人是被動到案的，沒有自動投案。坦白的實質(zhì)是主動交代并如實供述自己罪行，主要指犯罪嫌疑人在犯罪事實被發(fā)覺，受到調(diào)查、盤問或者訊問時，如實交代自己的主要犯罪事實和真實身份。

本案中，監(jiān)察機(jī)關(guān)于2018年9月7日對季度采取留置措施，在季度到案后的第一份筆錄里，他對收受他人賄賂的事實是予以否認(rèn)的。經(jīng)過調(diào)查人員深入細(xì)致的思想政治教育后，他在9月8日至9月10日的三份筆錄中，也僅僅是供述了部分少量犯罪事實。因此，季度到案后未如實供述主要犯罪事實，依法不能認(rèn)定為坦白。

張朋朋：最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》規(guī)定：犯罪嫌疑人多次實施同種罪行的，應(yīng)當(dāng)綜合考慮已交代的犯罪事實與未交代的犯罪事實的危害程度，決定是否認(rèn)定為如實供述主要犯罪事實。無法區(qū)分已交代的與未交代的犯罪情節(jié)的嚴(yán)重程度，或者已交代的犯罪數(shù)額與未交代的犯罪數(shù)額相當(dāng)，一般不認(rèn)定為如實供述自己的主要犯罪事實。本案中，季度到案后先是否認(rèn)自己的犯罪事實，之后陸續(xù)交代的相關(guān)犯罪事實，又遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于其未交代的犯罪事實，所以法庭不能認(rèn)定其為坦白。

3、這是一起窩案，季度、沈海存、盧忠岐三人是否屬于共同犯罪？

潘永峰：窩案并不簡單等同于共同犯罪。根據(jù)刑法第二十五條的規(guī)定，構(gòu)成共同犯罪必須要求行為人之間有共同犯罪的故意和行為。監(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)查證據(jù)表明，季度、沈海存、盧忠岐三人的受賄行為都相對獨立實施，三人之間沒有共同受賄的意思聯(lián)絡(luò)，故不構(gòu)成共同犯罪。

需要討論的是季度和沈海存收取周海衛(wèi)好處費的行為是否構(gòu)成共同受賄。盡管二人之間對于行受賄的事實皆明知，并清楚分成比例，但是對于最終受賄款如何給付、彼此收到錢款的數(shù)額等均不清楚，而周海衛(wèi)的行賄款也大多數(shù)是分別且明確送給季度、沈海存的，故季度和沈海存也不構(gòu)成共同犯罪。

其中有一筆，沈海存在2016年9月伙同盧忠岐為某公司在發(fā)送煤炭“清場”提貨指令、煤炭出庫、減少堆存費等方面提供幫助，隨后沈海存非法收受該公司負(fù)責(zé)人所送6.8萬元后，并將其中的4.6萬元與盧忠岐商議后予以分配，盧忠岐分得1.6萬元，沈海存實際獲得5.2萬元。本案中，只有關(guān)于這一項的指控，我們是按照兩人共同犯罪提起公訴的。

張朋朋：共同犯罪的成立，一般要求必須是二個以上達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的主體，具有共同犯罪行為，具有共同犯罪故意。在本案中，盡管季度等三人同屬一個公司，業(yè)務(wù)管理上也有重疊交錯，但按照共同犯罪理論，三人并沒有共同的犯罪故意，大部分犯罪行為也是分別實施的，所以除了沈海存和盧忠岐的那一筆4.6萬元的受賄，其他均不成立共同犯罪。

根據(jù)刑法規(guī)定，共同犯罪是一種犯罪的特殊形態(tài)，在定罪的時候需要把它作為一個整體，各個共同犯罪人的行為均指向體現(xiàn)犯罪結(jié)果的犯罪金額。共同犯罪均是故意犯罪，共同犯罪共犯的故意所指向的應(yīng)是其參與的整個犯罪的犯罪金額。所以，在認(rèn)定共同犯罪指控中盧忠岐受賄金額時，計算的是雙方合議分配的4.6萬元，而不是盧忠岐實際分得的1.6萬元。

4、沈海存是否構(gòu)成索賄？是否影響對周海衛(wèi)行賄罪的認(rèn)定？

潘永峰：在案證據(jù)證實，周海衛(wèi)作為海潤公司法定代表人，為獲取市場競爭優(yōu)勢，通過非法手段，請托美錦公司的季度、沈海存在碼頭裝卸費定價、船舶進(jìn)出港調(diào)度、提高裝卸效率、代理業(yè)務(wù)承攬等方面給予幫助，多次送給季度、沈海存財物。沈海存的供述證實，其曾向周海衛(wèi)、夏某等人表達(dá)“新房剛裝修，家里要買臺鋼琴”的意思表示。但周海衛(wèi)沒有對此意思表示作出特定行為。

我們早在案件提前介入階段就沈海存是否構(gòu)成索賄與監(jiān)察機(jī)關(guān)多次溝通，不斷充實有關(guān)沈海存是否構(gòu)成索賄的證據(jù)材料，因行賄和受賄屬于對向犯罪，沈海存“索賄”的情節(jié)無法認(rèn)定，所以，檢察機(jī)關(guān)在起訴時沒有認(rèn)定為索賄，僅認(rèn)定為受賄。

張朋朋：經(jīng)審理查明，周海衛(wèi)在2016年至2018年期間，為謀取不正當(dāng)利益，曾多次送給季度、沈海存財物，但并沒有對沈海存“購買鋼琴”的意思表示作出特定行為。因此，在2019年4月12日太倉市人民法院對周海衛(wèi)對非國家工作人員行賄罪一審判決書中，沒有認(rèn)定周海衛(wèi)存在被索賄的事實。法庭審理過程中，辯護(hù)人也未提出相關(guān)的辯護(hù)意見，周海衛(wèi)本人對此也沒有提出異議，該判決書現(xiàn)已生效。

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